Везде
Jus Non Scriptum: On the Efficacy of Legal Customs and Their Application by Russian Courts
Table of contents
Annotation Estimate Publication content
References Comments
Share
QR
Metrics
Jus Non Scriptum: On the Efficacy of Legal Customs and Their Application by Russian Courts
Annotation
PII
S013216250010660-9-1
DOI
10.31857/S013216250010660-9
Publication type
Article
Status
Published
Authors
Arseny Kraevsky 
ORCID: 0000-0001-6112-7417
Occupation: Associate Professor of the Department of Theory and History of State and Law
Affiliation: St. Petersburg State University
Address: Russian Federation, St. Petersburg
Elena V. Timoshina
Occupation: Professor of the Department of Theory and History of State and Law
Affiliation: St. Petersburg State University
Address: Russian Federation, St. Petersburg
Edition
Issue 12
Pages
87-97
Abstract

Authors investigate the phenomenon of customary law and the practice of applying customs by Russian courts. The theory of legal custom developed in continental legal doctrine from Roman law to the era of European codifications. This theory developed the main features of legal custom and ways of proving its existence, which later became the basis of modern private law in continental Europe. The legal doctrine formulates a number of requirements that legal customs must satisfy — requirements for the actions from which the custom is formed, requirements for subjective meaning given to these actions by the actors themselves and third parties, as well as requirements for the content of customs. Comparing the legal concept of custom to the socio-legal concept proposed by M. Weber, the authors note their similarities in essential features. Examining historical dynamics of the relationship between customary law and codified law, the authors have identified trends characteristic for both the Romano-Germanic (Сontinental) legal family as a whole and the Russian legal culture that is part of it. The paper offers an explanation of these trends. Having analyzed the customary-applying practice of Russian courts, the authors propose its sociological and legal interpretation, in particular, they note the confirmation of the hypothesis about the particularization of customary law and rudimentary existence of traditional customary law in modern culture.

Keywords
customary law, legal custom, validity and efficacy of customary law, socio-legal concept of custom
Acknowledgment
The reported study was funded by RFBR according to the project № 18-011-01195.
Received
24.07.2020
Date of publication
24.12.2020
Number of purchasers
4
Views
35
Readers community rating
0.0 (0 votes)
Cite Download pdf
1

Введение.
2 Обычное право, понимаемое как совокупность норм неписаного права (jus non scriptum), — одна из традиционных тем социологии права. Ее разработкой занимались такие представители этой области знания, как О. Эрлих, М. Вебер, М.М. Ковалевский, С.А. Муромцев, Л.И. Петражицкий, Н.С. Тимашев и др. Правовой обычай как источник права, закрепляющий сложившиеся и социально легитимированные практики, характеризует высокая действенность: он существует, пока его правилам следуют. В отличие от письменных источников права (закона, договора и др.) он не может существовать в виде «листов бумаги с чернильными пятнами» [Петражицкий, 2000: 265]; не может быть юридически действительным, не будучи действенным. Юридически действительные, но не действенные нормы писаного права1 часто называют «мертвым» или «книжным» правом, противопоставляя его «живому» неписаному праву. Правовые обычаи не принадлежат области долженствования — они либо действенны, либо не существуют.
1. Подчас изданные в надлежащем порядке законы не действуют или лишаются с течением времени значения законов без формальной отмены [Петражицкий, 2000: 425].
3 «Небумажное» существование обычного права не улавливается методами юридической догматики, ориентированной на логическую работу с конструкциями писаного права, которое юрист, воспитанный в традициях континентальной (романо-германской) правовой семьи, склонен воспринимать как ratio scripta. Именно социологический подход, в известной степени факультативный при изучении «волеустановленного» права, необходим для исследования обычного права: с его помощью возможно выяснение того, что «фактически происходит в общности», в которой «индивиды… субъективно воспринимают и практически используют некоторые порядки как значимые, т.е. ориентируют на них свое поведение» [Вебер, 2018: 19].
4 Цель статьи — с учетом результатов проведенного авторами исследования практики применения российскими судами правовых обычаев показать, что «фактически происходит» с обычаем в современной российской правовой культуре. Для корректной социолого-правовой интерпретации необходимо также представить юридическое понятие правового обычая, как оно сложилось на основе римского права в континентальной правовой доктрине и соотнести его с социолого-правовым понятием; выявить в исторических флуктуациях обычного права в его соотношении с кодифицированным правом тенденции, характерные как для романо-германской правовой семьи в целом, так и для входящей в нее российской правовой культуры.
5

Обычай в римском праве.

6

В далеком прошлом все право имело характер обычного права [Покровский, 2004: 93; Bederman, 2010: 3]. Традиция осмысления обычая как источника права восходит к римской юриспруденции и римскому праву, прежде всего к своду Юстиниана (Corpus Juris Civilis, 528–534 гг.)2.

2. Corpus Juris Civilis включает Дигесты Юстиниана [Дигесты, 2002], Институции Юстиниана [Институции, 1998], Кодекс Юстиниана [Codex, 2016]. Используются общепринятые сокращения: D., Inst., C., далее — номера книги, титула, фрагмента.
7 Обычай обозначался термином «consuetudo», также — «mores» (нравы); применительно к архаичному праву Рима использовалось выражение «mores majorum» (обычаи, или заветы предков). Возможно, что так римляне проводили различие между традиционным (архаичным) обычным правом и современным им, складывавшимся в повседневном деловом обороте. В Институциях Юстиниана право классифицируется на писаное и неписаное (Inst. 1,2,3), к которому отнесены продолжительно существующие обычаи (diuturni mores). Вследствие общего согласия людей, использующих обычаи, они приравниваются к законам (Inst. 1,2,9) в смысле обязательности их соблюдения.
8 Возможность такого уподобления объясняет римский юрист Юлиан, указывая, что основанием как закона, так и обычая является воля народа, выраженная в первом случае путем голосования, а во втором — с помощью молчаливо одобряемых действий: если законы связывают нас в силу того, что они приняты по решению народа, связывает всех и то, что народ одобрил, не записав (D. 1,3,32). Вследствие этого давний обычай соблюдается как закон. Отсутствие письменной фиксации обычая рассматривалось как свидетельство его авторитетности и действенности: обычное право «пользуется тем большим авторитетом, что доказано отсутствие необходимости придать ему письменную форму» (D. 1,3,36). В определении Ульпиана подчеркивается единство социопсихического и поведенческого аспектов обычая: это молчаливое согласие народа (tacitus consensus populi), укоренившееся благодаря долговременной привычке [Ульпиан, 1998: 157]. Основной признак обычая — продолжительность его существования; признание обычая может осуществляться в том числе путем его судебного применения (D. 1,3,32–35).
9 Концепт укоренившегося в силу долговременной привычки consensus populi дает основания для более широкого понимания обычая: сформировавшиеся в общности представления о нормальном, типичном (Mos Romanum) являются конституирующими для правопорядка в целом, а понятие молчаливого народного согласия выражает его легитимность. Ф.К. фон Савиньи подчеркивал, что «consensus — это не произвольное решение… а согласное убеждение», следовательно, и «populus, которому приписывается этот consensus, есть… идеальная римская нация, продолжающаяся во всех поколениях» [Савиньи, 2011: 355]. Обычай как легитимированное согласием народа привычное, нормальное поведение есть признак позитивного права [там же: 293], указывающий на его действенность, а формирование права путем обычая — универсальный способ правообразования [там же: 134].
10 Такая интерпретация обычая подтверждается тем, что римские юристы признавали за ним способность отменять закон (D. 1,3,32) и изменять его (Inst. 1,2,11). Они обращались к mores и consuetudo в поисках действующих норм при отсутствии в законе правила, регулирующего спорную ситуацию (D. 1,3,32–33). Однако в постклассическую эпоху конституция Константина приравнивает consuetudo к lex, только если обычай не противоречит закону и ratio (C. 8,52,2), понятому как общегосударственный интерес [Савиньи, 2011: 507]. «Это решение… отмечает распад структуры позитивного права» [Дождев, 1996: 82], и отражает тенденцию к партикуляризации обычного права.
11

Обычай в континентальной правовой доктрине.
12 Римское право в том виде, как оно сложилось в Европе с учетом канонического права, местного законодательства и обычаев — так называемое современное римское право, продолжало действовать до конца XIX в. Его теоретической обработкой последовательно занимались школы глоссаторов (XI–XIII вв.), комментаторов, или постглоссаторов (XIII–XVI вв.), гуманистов (XV–XVII вв.) и школа usus modernus (XVII–XVIII вв.) [Покровский, 2004: 277–289]. В XIX в. ряд юристов-романистов систематизировали наследие предшественников и сформулировали большую часть юридических конструкций, использовавшихся в национальных кодификациях.
13 Доктрина современного римского права сформулировала ряд требований, которым должны удовлетворять правовые обычаи, — 1) к действиям, из которых складывается обычай, 2) к субъективному смыслу, придаваемому данным действиям самими акторами и третьими лицами, 3) к содержанию обычаев.
14 1. Обычай должен складываться из многократных, единообразных и непрерывных действий (иногда бездействия), совершаемых продолжительное время [Савиньи, 2011: 368–369; Барон, 2005: 53–54; Виндшейд, 1874: 40; Дернбург, 1906: 68–69; Пухта, 1874: 38–39]. Многократность означала, что действие не должно быть однократным, однако решение вопроса о том, сколько раз оно должно повторяться, предполагалось зависящим от обстоятельств конкретного спора. Взаимосвязанная с многократностью продолжительность существования обычая (diuturnus usus) вызывала ожесточенные споры, однако и они закончились признанием невозможности установить универсальное правило. Единообразие и непрерывность обычно-правовых действий означали, что правило обычая не прекращало соблюдаться и не заменялось соблюдением противоположного правила. В качестве отдельного признака действий, образующих обычай, иногда называлась их публичность в том смысле, что они не должны совершаться втайне [Савиньи, 2011: 373].
15 2. Субъективный (психологический) признак обычая состоит в том, что его соблюдение вызвано убеждением в его юридической обязательности (opinio necessitatis). В этом заключается различие между правовым обычаем и иными повторяющимися действиями, обусловленными нравами [Савиньи, 2011: 370–371; Барон, 2005: 54; Виндшейд, 1874: 40–41; Дернбург, 1906: 69; Пухта, 1874: 37–38]. Соотношение психологического (opinio necessitatis) и поведенческого (diuturnus usus) аспектов в конституировании правового обычая рассматривалось различным образом, напоминая дилемму должного и сущего: спиритуалистическая теория предполагала, что совершение обычно-правовых действий не создает, а только подтверждает право, уже существующее в народном сознании; согласно материалистической — именно совершение действий формирует убеждение в юридической обязательности обычая.
16 3. К содержанию обычаю предъявлялись требования о его разумности (rationabilis) и нравственности. Составлявшие основу jus в римском праве естественно-правовые начала, выраженные в формуле Цельса — «jus est ars boni et aequi» (право есть искусство доброго и справедливого) (D. 1,1,1), получили в каноническом праве христианскую интерпретацию; под его влиянием в доктрине получили развитие требования к этическому содержанию обычая. Согласно средневековым канонистам обычаи «народа Божьего» как субъекта правопорядка Respublica Christiana, не должны противоречить естественному праву — содержащимся в Декалоге и Евангелии моральным предписаниям, а противоречащие им — должны быть «выкорчеваны» [Porter, 2018]. В дальнейшем требования разумности и нравственности обычая не разграничивались: разумность понималась как соответствие основам государственного и нравственного порядка [Виндшейд, 1874: 40–41].
17 Романисты допускали возможность действия обычаев против закона, полагая, что требование соответствия закону относится исключительно к местным обычаям [Савиньи, 2011: 505–509], а также ссылаясь на то, что специфика обычая исключает возможность игнорировать существование обычно-правовых норм contra legem, ведь «закон не может определять, чтобы право не было правом» [Виндшейд, 1874: 45].
18 Теория правового обычая, как и другие концепции, разработанные в правовой доктрине XIX в., стали основой для национальных кодификаций, а сформулированные ею понятие и признаки обычного права получили закрепление в современных кодексах.
19

Социолого-правовое понятие обычая.

20 М. Вебер задается вопросом: «насколько точно… юридическая конструкция условий действенности обычного права отражает обстоятельства фактического возникновения эмпирической действенности права, не созданного путем установлений» [Вебер, 2018: 121]. Хотя он полагает, что эта конструкция — результат позднеримского и последующего теоретизирования, предложенное им социолого-правовое понятие обычая в существенных признаках совпадает с понятием обычая в правовой доктрине. Вебер указывает следующие его признаки: 1) основанная на длительном укоренении фактическая регулярность поведения, состоящая в повторении одних и тех же действий; 2) убеждение в правовой обязательности поведения, называемое также эмпирически значимым общим согласием; именно из наличия регулярностей вытекает обязательность правил; 3) двойная гарантия действенности обычного права — психологическое принуждение к соблюдению правил вследствие общего согласия в их обязательности и возможность физического принуждения со стороны аппарата принуждения. При этом привычность — настолько важный элемент любого действия, что правовое принуждение почти не усиливает действенности обычая [Вебер, 2018: 27–34].
21 В социологии права Вебера присутствует свойственное римской юриспруденции и исторической школе права широкое понимание обычая как общего согласия, выражающего легитимность сложившегося правопорядка и предсказуемость взаимных ожиданий соответствующего поведения: «нормальной является ситуация, когда правовой порядок эмпирически значим не потому, что гарантирован принудительно, а потому, что его значимость усвоена в опыте… превратилась в обычай» [там же: 39].
22

Jus scriptum vs jus non scriptum: исторические флуктуации обычного права.
23 Историческая судьба обычного права отражает выявленную М. Вебером тенденцию рационализации права, которая предстает как часть более общего процесса гомогенизации внутригосударственных правопорядков, достигавшейся путем монополизации публичной властью правотворчества, правосудия и принуждения, унификации права и т.д. Понятие «флуктуация», используемое П.А. Сорокиным в значении процессов, повторяющихся в истории разных культур [Сорокин, 2006: 97], наиболее точно описывает затухающие колебания обычного права в его соотношении с законодательством и другими формами рационально созданного права.
24 В исторических флуктуациях обычного права, происходивших в разных правовых культурах, принадлежащих континентальной правовой семье, видна закономерность: при каждом следующем столкновении обычного права с кодифицированным сфера его действия сужалась. «Пути и судьбы рационализации права» [Вебер, 2018: 141] — это также пути и судьбы партикуляризации и фрагментации обычного права, вытесняемого на периферию правовых культур в результате кодификаций, которые под влиянием философии Просвещения и светского естественного права стали высшей формой правовой рациональности. Обычай уходит прежде всего из сферы публичного права, знаменуя переход от традиционного общества, где «порядок, учреждения стояли под защитой… старых обычаев и считались неприкосновенными ни для чьей воли» [Миронов, 2015a: 369], к современному — с его легальной легитимностью, фрагментарно сохраняясь внутри отдельных социальных групп и в частном праве, в сфере гражданского оборота.
25 Процесс вытеснения обычного права, во-первых, связан с производимым кодификацией эффектом разрыва с традицией [Кабрияк, 2007: 146], которая «живет» в наследуемых и передаваемых из поколения в поколение обычаях. Такой разрыв с прошлым зачастую приобретает символическое значение, будучи прямо предусмотренным кодексом3 или демонстрируемым в поведении, например, когда «уничтожение обычая снимать шляпу при приветствии представлялось много важнее, чем… конституция» [Сорокин, 2005: 247]. Во-вторых, он поддерживался интеллектуальным слоем юристов — еще одним наряду с публичной властью бенефициаром этого процесса. Обычное право, известное только членам определенной социальной группы, ограничивало монополию юристов — судебное доказывание обычая часто имело неопределенные перспективы. Петражицкий иронично писал, что юристам легче ориентироваться в темном и недоступном для неспециалистов царстве Свода законов, нежели судить на основании обычного права [Петражицкий, 2010: 195].
3. Так, Закон от 30 вентоза XII года Республики, вводивший в действие Кодекс Наполеона 1804 г., торжественно объявил, что теперь теряют силу все кутюмы (coutumes (фр.) — обычаи).
26

Амбивалентность восприятия социокультурных характеристик традиционного обычного права.
27 Начиная с Н.М. Карамзина, который, вероятно, первым осознал распад в России традиционного общества и зафиксировал ее раскол на «древнюю» и «новую» [Карамзин, 1991: 33], вопрос о соотношении обычая и закона разделил консерваторов и либералов. Первые воспринимали обычай как часть национальной правовой традиции, скрепляющей правопорядок, а закон — как изобретение несовершенного индивидуального разума, соответствующее сиюминутному стандарту рациональности, а в увлечении априорным, не опирающемся на коллективный опыт предков законоделанием усматривали влияние западно-римской культуры [Киреевский, 1911: 192]. Вторые, полагая, что «железная сеть… обычных порядков… порождает… апатию и застой в интеллектуальной и моральной жизни народа», видели в обычае препятствие на пути свободы и прогресса, закону же приписывали цивилизаторскую функцию и предрекали «триумф законодательства над обычным правом» [Петражицкий, 2010: 209, 203].
28 Соответственно в теоретических реконструкциях правового обычая часто присутствуют следы полярных идеологических представлений, вследствие которых обычай наделяется взаимоисключающими свойствами: гибкость/косность; разумность/иррациональность и др. Такие свойства приписываются традиционному обычному праву — это право обычаев предков, старых традиций (религиозных, национальных, местных), от которого следует отличать современное обычное право, складывающееся в различных сферах деятельности.4 Приписываемые традиционному обычному праву свойства (неопределенность, иррациональность, косность и т.п.) имеют негативные коннотации и отражают его нынешнее восприятие как сохранившегося в современных культурах рудиментарного осколка традиционного общества. Эти предпринимаемые постфактум описания не объясняют, почему такие иррациональные и неопределенные в своем содержании обычно-правовые правила на протяжении долгого времени являлись действенными. Используемый при этом тезис о примитивности сознания субъектов традиционного общества, не могущих освободиться от пут сковывающего их обычая, едва ли может быть принят.
4.  Петражицкий называет эти два вида обычного права «старообразное» и «новообразное». В первом случае источником прав и обязанностей является авторитет давности, во втором — общепринятости [Петражицкий, 2000: 441].
29 Возможное объяснение состоит в том, что в ситуации перехода к господству рационально-капиталистического уклада партикуляризация традиционного обычного права связана с маргинализацией социальных групп, являвшихся его субъектами, — крестьянства, небогатого мещанства, дворянства [Маннгейм, 1993: 135]. Практикуемые в этих группах традиционные, сохраняющие идентичность, способы жизни и мышления закономерно начинают рассматриваться с позиции внешнего наблюдателя как анахронические и не доступные рациональному объяснению, своего рода «диковинки». Стремлением сохранить их в виде некоего музейного экспоната объясняется деятельность по собиранию обычаев.5 Современные же правовые обычаи, складывающееся в сфере гражданского оборота, выступают актуальным источником права и неустранимы из национальных правопорядков.
5. Так, после 1861 г. была создана Комиссия по собиранию народных юридических обычаев, результатом деятельности которой стало издание в 1878 г. соответствующего сборника.
30

Обычай vs закон в России.

31 Как и в других правовых культурах, входящих в романо-германскую правовую семью, в России с XVIII в. взаимосвязанные процессы модернизации и кодификации ограничили сферу действия обычного права главным образом крестьянской общиной и купечеством. Однако усилия власти по гомогенизации имперского правопорядка не увенчались успехом, а эмансипация 1861 г. парадоксальным образом усугубила ситуацию правового плюрализма [Миронов, 2015b: 145], осложнявшуюся к тому же действием национальных обычаев на окраинах Империи. Крестьянство руководствовалось в повседневной жизни обычным правом, часто расходившимся с законом, для разрешения споров, как правило, использовало институты общинной юстиции. Проблема заключалась в том, что управлявшееся на основе партикулярных обычаев крестьянство составляло в 1897 г. 86% населения страны [Миронов, 2015b: 109], а общеимперское законодательство распространялось только на 14% подданных, сосредоточенных главным образом в городах. Таким образом, в отношении крестьянства государство не обладало монополией на правосудие.
32 Революционное законодательство Советской России исключило обычай из числа источников права, предписав в случае неполноты или неясности закона руководствоваться революционной совестью и революционным правосознанием, а также соображениями справедливости (Декреты о суде от 05.11.1917 и 15.02.1918). В последующем советском законодательстве понятие и общие правила применения обычаев также отсутствовали. Советская уголовно-правовая политика была направлена на искоренение некоторых местных обычаев, действующих contra legem: УК РСФСР 1960 г. устанавливал ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев (уплата и принятие выкупа за невесту, многоженство и др.).
33

Правовой обычай в современной российской правовой культуре: мониторинг судебного применения обычаев и его результаты.

34 Сегодня значение обычая как источника права, казалось бы, реабилитировано: понятие и общие правила действия обычаев установлены Гражданским кодексом РФ, согласно которому обычай — это сложившееся и широко применяемое в предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения. Кодекс возвращает дореволюционную модель действия обычая — в дополнение к закону и договору при условии его непротиворечия их императивным положениям. Обращением к обычаю может быть восполнен пробел в законе или договоре. В законодательстве санкционированы единичные национальные и местные обычаи, религиозные обычаи погребения, а также обычаи, принятые в торговом мореплавании, морском деле и конкретных портах.
35 Вопрос заключается в действенности данных норм, в их фактическом соблюдении, так как именно действенность является критерием существования обычая. Практическое применение такого критерия для исследования российского обычного права потребовало бы масштабных исследований реальной социальной практики, сравнимых с многолетней работой Комиссии по собиранию народных юридических обычаев во второй половине XIX в. Одним из аспектов эмпирической верификации действенности обычно-правовых норм является их судебное применение. Мониторинг судебной практики (правоприменения) как метод исследования имеет ограничения: в поле зрения попадают только те обычаи, которые применены судами в конкретных делах. Однако это единственный способ не только получить полную картину признанных судом правовых обычаев, но и прояснить, как судьи работают с ними. Судья «не просто скрепляет печатью уже достигнутый путем согласия… действующий порядок, а… оказывает воздействие на отбор того, что выживает как право» [Вебер, 2018: 125].
36 Такое исследование проводилось нами в рамках проекта мониторинга правоприменения6, осуществляемого Санкт-Петербургским государственным университетом в соответствии с методикой, утвержденной постановлением Правительства РФ от 19.08.2011 № 694 [Белов, 2018]. Мониторинг судебной практики как специфически юридический метод отличается от методов эмпирических социологических исследований, включая и эмпирическую социологию права [Волков, 2017], ориентированных на анализ фактического поведения людей. Наиболее близкие к мониторингу правоприменения социологические методы анализа текстов, в частности, контент-анализ, рассматривают текст как репрезентацию другого объекта — определенной группы или исследуемой ситуации [Дудина, 2014: 235], в то время как юридический метод стремится выявить не причинно-следственные, а логические отношения между судебными решениями и правовыми нормами, а также единообразие таких логических отношений в судебной практике в целом. По итогам такого юридического анализа может быть предложена социолого-правовая интерпретация с учетом рассмотренных выше понятия обычая и тенденций в развитии обычного права.
6. С юридической интерпретацией результатов исследования, его проблемными вопросами и гипотезами, а также обоснованием принципов формирования его эмпирической базы, ее количественными и содержательными характеристиками можно ознакомиться на сайте «Мониторинг правоприменения СПбГУ»: Краевский А.А., Тимошина Е.В. Применение судами норм об обычаях. URL: >>>> (дата публикации: 20.04.2020).
37 Результаты проведенного нами исследования судебной практики применения обычаев свидетельствуют, что для российских судов и ссылающихся на обычай участников спора он является неизвестным и малопонятным источником права. Суды крайне редко применяют нормы об обычаях: за период с января 2016 г. по апрель 2018 г. в России принято всего 146 судебных решений, в которых судом рассматривался вопрос о применении обычая в конкретном деле,7 эти решения и составили исследуемую генеральную совокупность.
7. Для сравнения: в РФ ежегодно судами принимаются порядка 20 млн решений по гражданским делам.
38 Неожиданный результат исследования состоял в том, что в почти половине решений (43,8%) суды рассматривали в качестве обычаев явления, которые таковыми не являются, при этом в 76,5% таких решений некорректный обычай применен судом. В 18,5% дел суды не смогли дифференцировать правовые обычаи от близких, но все же отличных явлений, приняв за обычаи сложившиеся правила словоупотребления, уровень цен или процентных ставок, производственные технологии и др. В некоторых случаях суды признавали обычаями даже положения законов, что противоречит легальному определению обычая как правила поведения, не предусмотренного законодательством. В четверти (25,3%) случаев в качестве обычая признаны индивидуальные правила, сложившиеся в практике взаимоотношений конкретных лиц (например, сложившийся порядок принятия товара покупателем), т.е. круг действия «обычая» оказался ограничен двумя или немногим более лицами, что не соответствует легальному и доктринальному критерию широты применения. Такой результат исследования подтверждает тенденцию все большей партикуляризации обычая.
39 В большинстве случаев применение таких некорректных обычаев представляет собой дефект обоснования судебных решений, которые, однако, правильны по существу. Признавая «обычаями» явления, которые таковыми не являются, суды, по сути, оценивали добросовестность исполнения сторонами своих обязательств. Однако они предпочитали разрешать дела не на основе применения правового принципа добросовестности, содержание которого в силу его абстрактного характера не является достаточно определенным, а на основе обращения к фактически несуществующим обычаям. Устный характер обычая и отсутствие в законодательстве четких требований к доказательствам его существования позволяют судам создать обычай ex nihilo — для того, чтобы с его помощью разрешить дело «по справедливости», когда это невозможно на основании закона. Таким образом, с помощью обращения к обычаю как признанному законодателем источнику права, содержание которого, однако, нигде не зафиксировано, судам удается скрыть высокую степень свободы своего усмотрения при разрешении дела. Одним из многочисленных примеров таких созданных судом «обычаев» является запрет устанавливать слишком высокие годовые проценты (730% и выше) по договору потребительского кредита.
40 Рассмотренные судом корректные обычаи составили немногим более половины от общего числа решений (56,2%).
41 Судебные решения, в которых устанавливалось содержание обычаев, относящихся к традиционному обычному праву, составили 3,4% — это национальные и религиозные обычаи, связанные с погребением и поминовением умершего. С одной стороны, судами неоднократно применялся христианский обычай поминального обеда, расходы на организацию которого присуждались к возмещению в пользу тех наследников умершего, которые их понесли. С другой стороны, в применении других поминальных обычаев суды отказывали. Так, суд отказал в применении киргизского национального обычая, предполагавшего совершение поминок по умершему в его родном селе в течение сорока дней после смерти, посчитав, что к погребению относится только поминальный обед в день погребения, но не последующие ритуальные действия.
42 Данная статистика подтверждает тезис, что традиционное обычное право присутствует в современной культуре в рудиментарном виде. Вместе с тем необходимо учитывать, что высокая степень интериоризации [Гофман, 1973: 20] традиционного обычного права является фактором, минимизирующим случаи его нарушения и соответственно судебной защиты. Действенность такого рода обычаев, в особенности в этнических группах, сохраняющих высокую степень социальной солидарности, оказывается настолько высокой, что практически исключает их судебное применение, так как споры здесь либо не возникают, либо не доходят до государственных судов, — не только потому, что существуют альтернативные традиционные способы их разрешения, но и потому, что такие обычаи зачастую действуют contra legem.
43 Примерено половина (52,8%) рассмотренным судом обычаев — это относящиеся к современному обычному праву обычаи делового оборота. Они практикуются в предпринимательской или иной специальной деятельности, предполагающей совершение шаблонных действий, например, регулярное совершение однородных сделок. Частота совершения действий, из которых складывается обычай делового оборота, значительно выше, чем частота действий в традиционном обычном праве, поэтому деловые обычаи быстрее складываются и быстрее изменяются. Примененные судами обычаи делового оборота относятся к порядку подготовки сделок (обычай проверки поручителем финансового состояния лица, за которое он ручается, или обычай осмотра автомобиля покупателем перед покупкой), совершения сделок (обычай зачитывать текст договора не менее двух раз лицу, которое в силу физиологических особенностей не имеет возможности его прочесть) или их исполнения (обычаи изготовления сигнального экземпляра полиграфической продукции, принятия факсимильных документов при невозможности своевременного представления оригинала).
44 Еще один неожиданный результат исследования — суды применяют обычаи без исследования доказательств их существования. В значительной части судебных решений (78,1%) вообще не упоминаются какие-либо доказательства существования обычаев, при этом в большинстве таких дел обычаи применены судами. Широта распространения правового обычая отмечена только в 40,4% судебных решений, причем в большинстве случаев речь идет о применении под видом обычая индивидуальных правил, по отношению к которым невозможно говорить об их широкой распространенности. Продолжительность существования обычая указывалась только в 2,1% решений. При этом его распространенность и продолжительность признавались без исследования доказательств его существования, и, напротив, признавая доказанным существование обычая, суды не устанавливали ни область его действия в пространстве и/или по кругу лиц, ни продолжительность его действия во времени.
45 Почти в четверти случаев (23,3%) обычаи не были применены. Наиболее распространенные основания отказа в признании обычая — противоречие закону или заключенному сторонами договору, признание обычая не сложившимся. В значительной части отказных решений (20,6%) основания отклонения обычая вообще не указаны, а в почти половине (44,1%) таких решений существование обычая признано не доказанным, притом что суды, как уже отмечалось, в большинстве случаев применяют обычаи без исследования доказательств их существования.
46 Таким образом, в исследуемой совокупности отсутствуют решения, в которых были бы одновременно доказаны широта распространения и продолжительность действия обычаев, а за обычаи не были бы приняты иные явления или индивидуальные правила. Число признанных судом, хотя и с дефектами доказывания, корректных обычаев от общего числа дел составило менее половины (43,15%), — это главным образом обычаи делового оборота.
47 Описанное положение дел свидетельствует о радикальном непонимании природы правового обычая, специфики его доказывания, а отсутствие навыков работы с этим источником права приводит к тому, что судья может не заметить существующий или создать в чьих-либо интересах несуществующий правовой обычай. Если судья, по словам Вебера, «оказывает воздействие на отбор того, что выживает как право», то обычному праву трудно «выжить» в таких условиях.
48

Заключение.

49 Обычай, имеющий весьма скромное значение во внутригосударственных правопорядках стран романо-германской правовой семьи8, играет важную роль в международном праве. И это вполне объяснимо. Современное международное право, в отличие от национальных правовых систем, остается децентрализованным гетерогенным правопорядком, что сближает его с правовыми системами «примитивных» обществ, в которых отсутствуют органы, функционирующие на основе принципа разделения труда и где велика роль обычая как источника права [Кельзен, 2015: 391–392]. Процессы гомогенизации международного правопорядка и партикуляризации международно-правовых обычаев, возможно, еще предстоит наблюдать.
8. Такая ситуация наблюдается во всех правопорядках, генетически связанных с европейской правовой традицией [Youngs, 2014: 82–83]. Значение обычного права сохраняется в некоторых странах Африки к югу от Сахары; во второй половине XX в. оно даже существенно возросло по сравнению с колониальным периодом [Bennett, 2006: 646–651].
50 Вместе с тем правовой обычай, интерпретируемый в широком смысле — в духе римской юриспруденции, исторической школы права и социологии Вебера — как сложившиеся в общности правовые убеждения, остается «той силой, которая изменяет… законы, часто выводит их из употребления и заставляет вводить новые, соответствующие этим обычным правовым убеждениям» [Сорокин, 2019: 54]. В таком социологическом, а не формально-юридическом смысле правотворческая роль обычая сохраняется и сегодня.

References

1. Baron J. (2005) System of Roman Civil Law. St. Petersburg: Yurid. Centr Press. (In Russ.)

2. Bederman D.J. (2010) Custom as a Source of Law. Cambridge: Cambridge Univ. Press. DOI: 10.1017/cbo9780511781971.

3. Belov S.A., Kropachev N.M. Revazov M.A. (2018) Saint Petersburg University Monitoring of the Application of Laws. Zakon [Law]. No. 3: 67–74. (In Russ.)

4. Bennett T.W. (2006) Comparative Law and African Customary Law. In: Mathias Reimann M., Zimmermann R (eds) The Oxford Handbook of Comparative Law. Oxford: Oxford Univ. Press: 640–674. DOI:10.1093/oxfordhb/9780199296064.013.0020

5. Brès A. (2018) Tradition in the French Legal System: Outward Signs and Usefulness. In: Mayali L., Mousseron P. (eds) Customary Law Today. Berlin: Springer: 15–30. DOI:10.1007/978-3-319-73362-3_2.

6. Cabrillac R. (2007) Codifications. Moscow: Statut. (In Russ.)

7. Dernburg H. (1906) Pandects. Vol. 1. Moscow: Univ. tip. (In Russ.)

8. Dozhdev D.V. (1996) Roman Private Law. Textbook. Moscow: Infra-M, NORMA. (In Russ.)

9. Dudina V.I, Smirnova E.E., eds. (2014) Methodology and Methods of Sociological Research: Textbook. St. Petersburg: St. Petersburg Univ. Press. (In Russ.)

10. Gofman A.B., Levkovisch V.P. (1973) Custom as a Form of Social Regulaton. Sovetskaya etnografiya [Soviet Ethnography]. No. 1: 25–37. (In Russ.)

11. Frier B.W., ed. (2016) The Codex of Justinian. A New Annotated Translation, with Parallel Latin and Greek Text. Vol. 3. Cambridge: Cambridge Univ. Press.

12. Karamzin N.M. (1991) Memoir on Ancient and Modern Russia in Its Political and Civil Relations. Moscow: Nauka. (In Russ.)

13. Kelsen H. (2015) Pure Theory of Law. St. Petersburg: Alef-Press. (In Russ.)

14. Kireyevsky I.V. (1911) On the Nature of European Enlightenment and its Attitude towards Russian Enlightenment. In: Kireyevsky I.V. Complete Set of Works. Vol. 1. Moscow: Tip. Imp. Mosc. Un-ta: 174–222. (In Russ.)

15. Kofanov L.L., ed. (2002) Digest of Justinian. Vol. 1. Moscow: Statut. (In Russ.)

16. Kofanov L.L., Tomsinov V.A., eds. (1998) Institutions of Justinian. Moscow: Zertsalo. (In Russ.)

17. Mannheim К. (1993) Conservative Thought. Sotsiologicheskie issledovaniya [Sociological Studies]. No. 1: 126–138. (In Russ.)

18. Mironov B.N. (2015a) Russian Empire: from Tradition to Modernity. Vol. 2. St. Petersburg: Dm. Bulanin. (In Russ.)

19. Mironov B.N. (2015b) Russian Empire: from Tradition to Modernity. Vol. 3. St. Petersburg: Dm. Bulanin. (In Russ.)

20. Petrazhitsky L. (2000) Theory of Law and State in Connection with the Theory of Morality. St. Petersburg: Lan’. (In Russ.)

21. Petrażycki L. (2010) Customary Law. In: Petrażycki L. Theory and Policy of Law. Selected works. St. Petersburg: Yurid. kn: 187–244. (In Russ.)

22. Pokrovsky I.A. (2004) History of Roman Law. Moscow: Statut. (In Russ.)

23. Porter J. (2007) Custom, Ordinance and Natural Right in Gratian’s Decretum. In: Perreau-Saussine A., Murphy J.B. (eds) The Nature of Customary Law. Cambridge: Cambridge Univ. Press: 79–100. DOI: 10.1017/cbo9780511493744.005.

24. Puchta G.F. (1874) Course of Roman Civil Law. Moscow: Sovr. izv. (In Russ.)

25. Savigny F.K. von. (2011) System of Modern Roman Law. Vol. 1. Moscow: Statut. (In Russ.)

26. Sorokin P.A. (2019) Elementary Textbook of Legal Theory in Connection with the Theory of State. In: Sorokin P.A. Popular Outlines of Legal Theory, Sociology and Social Pedagogy. Syktyvkar, Anbur: 23–192. (In Russ.)

27. Sorokin P.A. (2006) Social and Cultural Dynamics. Moscow: Astrel’. (In Russ.)

28. Sorokin P.A. (2005) Sociology of Revolution. Moscow: Territ. budushch., ROSSPEN. (In Russ.)

29. Ulpian (1998) Fragments of Domitius Ulpianus. In: Kofanov L.L. (ed.) Julius Paulus. Five Books of Sentences to Son. Fragments of Domitius Ulpianus. Moscow: Zertsalo: 155–237. (In Russ.)

30. Volkov V.V. (2017) The Empirical Sociology of Law in the Context of Interdisciplinary Synthesis. Sotsiologicheskie issledovaniya [Sociological Studies]. No 3: 34-42. (In Russ.)

31. Weber M. (2018) Economy and Society. An Outline of Interpretative Sociology. Vol. 3. Law. Moscow: VShE. DOI: 10.17323/978-5-7598-1515-0. (In Russ.)

32. Windescheid B. (1874) Textbook of the Law of Pandects. Vol. 1. St. Petersburg: A. Hieroglifov & I. Nikiforov. (In Russ.)

33. Youngs R. (2014) English, French & German Comparative Law. London: Routledge. DOI:10.4324/9781315816791

Comments

No posts found

Write a review
Translate